Patrick Kileste, cabinet Buyle Legal

Avocat en franchise et Conseil marques Avocat entreprises et baux commerciaux

Activité(s) : Cabinet d'avocat spécialisé en matière de droit de la distribution (concessions, agences, franchises).

Réflexions quant à une réforme du régime d'indemnisation de la résiliation pour faute grave des contrats de concession et d'agence

I. Invocation d'une faute grave du concessionnaire en matière de contrat concession de vente

       1.    L'invocation par un concédant d'une faute grave de son concessionnaire engendre des conséquences:
       V' D'une part pour le concédant qui rompt le contrat : il peut en principe réclamer le paiement d'indemnités pour le préjudice qu'il a subi ;
       V' D'autre part pour le concessionnaire dont le contrat a été résilié: il ne peut prétendre à aucun préavis (ni à aucune indemnité compensatoire de préavis éventuelle).
Enfin, l'invocation d'une faute grave exclut en principe le paiement d'une éventuelle indemnité de clientèle au concessionnaire.
En effet, la loi (actuel article X.37 du Code de droit économique) prévoit que si le contrat de concession est résilié par le concédant «pour d'autres motifs que la faute grave du concessionnaire », ce dernier peut prétendre à une indemnité complémentaire équitable notamment pour la plus-value notable de clientèle qu'il a apportée et qui reste acquise au concédant après la fin du contrat. A l'inverse, lorsque le contrat est rompu pour faute grave, le concessionnaire ne peut donc en principe prétendre à aucune indemnité de clientèle.
       2.    On peut donc se demander si, lorsque le contrat est résilié par le concédant de manière « ordinaire » moyennant un préavis puis, dans un deuxième temps, est résilié avec effet immédiat pour faute grave du concessionnaire, ce dernier peut ou non solliciter le paiement d'une indemnité de clientèle.

En effet, pendant l'exécution d'un préavis, les parties doivent en principe continuer à respecter leurs obligations contractuelles. En cas de faute grave de l'une d'elles, l'autre peut toujours mettre fin avec effet immédiat au contrat, avant l'échéance normale du préavis.
Une lecture littérale de la loi devrait en principe exclure le paiement d'une indemnité de clientèle lorsque le contrat est résilié par le concédant pour faute grave du concessionnaire. La loi ne fait pas de distinction selon que cette faute grave est invoquée après qu'un préavis ordinaire ait été donné au concessionnaire ou pas. En décider autrement reviendrait à traiter différemment deux concessionnaires dont le contrat a été résilié pour faute grave dans la mesure où l'un deux serait, contrairement à l'autre, déjà en préavis au moment où la faute grave est invoquée.

         3.    Telle n'est cependant pas la solution retenue par la jurisprudence. Cette question a ainsi fait l'objet d'un arrêt de la Cour d'appel de Gand du 29 mai 20131.
En l'espèce, un concessionnaire belge avait distribué pendant plusieurs années les produits d'un concédant français, dans le domaine de la chocolaterie, en Belgique, aux Pays-Bas et au Luxembourg.

Après une dizaine d'années, le concédant a mis fin au contrat de distribution moyennant un préavis de 8 mois. Cependant, après un peu moins de 5 mois de préavis, le concédant a invoqué plusieurs éléments qu'il considérait comme constitutifs de fautes graves dans le chef du concessionnaire et a par conséquent mis fin avec effet immédiat à la relation contractuelle.
Le concessionnaire a alors assigné le concédant afin de solliciter le paiement d'indemnités. Un jugement a été rendu par le Tribunal de commerce de Courtai, qui a ensuite fait l'objet d'un appel ayant donné lieu à l'arrêt commenté.

       4.    La Cour a ainsi été amenée à examiner les liens qui peuvent exister entre une résiliation « ordinaire » du contrat de concession (laquelle ne peut en principe intervenir que moyennant le respect d'un préavis « raisonnable ») et une résiliation pour faute grave.
La Cour a rappelé dans son arrêt que le manquement grave doit être défini conformément au droit commun : il existe une faute grave lorsqu'une des parties ne respecte pas, fautivement ou de manière incomplète, une ou plusieurs de ses obligations contractuelles et que ce manquement est considéré comme tellement grave qu'il empêche la poursuite de la relation contractuelle'.
Alors qu'en première instance, le Tribunal de commerce de Courtrai avait estimé que les éléments invoqués par le concédant pour mettre fin avec effet immédiat au contrat de concession ne pouvaient pas être considérés comme des manquements graves, la Cour d'appel a quant à elle considéré qu'ils pouvaient l'être et que c'est donc à juste titre que le concédant avait résilié le contrat avec effet immédiat.
Concernant le droit à indemnité de clientèle, la Cour a confirmé le jugement rendu en première instance sur ce point, estimant que le droit à une indemnité complémentaire équitable naît et est déterminé au moment de la résiliation du contrat, de telle sorte que la (seconde) résiliation d'un contrat de concession pendant le délai de préavis (« ordinaire ») d'un concessionnaire en raison d'une faute grave de ce concessionnaire n'a pas d'influence en soi sur le droit du concessionnaire à une indemnité complémentaire équitable.
Par contre, la Cour a estimé que la faute grave pourrait éventuellement avoir une influence sur le montant de l'indemnité de clientèle dans la mesure où celle-ci doit être évaluée « en équité ».

         5.    En cela, cet arrêt s'inscrit dans la lignée de la jurisprudence récente de la Cour de Cassation qui, en ce qui concerne l'indemnité complémentaire à laquelle le concessionnaire peut prétendre, a jugé, notamment dans un arrêt du 7 avril 2005, que si cette indemnité naît et se détermine au moment de la dénonciation du contrat, il n'en reste pas moins que «pour satisfaire aux critères d'équité fixés par la loi, le juge peut prendre en considération tous les éléments dont il a connaissance au moment de sa décision, notamment la situation du concessionnaire après la résiliation du contrat ».
' Sue la notion de faute grave dans les contrats de distribution commerciale, voyez D.Putzeys, « Faute grave en matière de concession de vente, d'agence et de franchise» in Regards croisés sur la distribution : concession, agence et franchise, Larcier, Collection de la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles,

Dans les faits, il est donc possible que le juge saisi reconnaisse que le concessionnaire « fautif» a bien droit au paiement d'une indemnité de clientèle mais décide que, compte tenu de la faute qu'il a commise, le montant de cette indemnité doive être réduit.

Il. Jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en matière d'agence commerciale

       6.    Cette décision rendue par la Cour d'appel de Gand peut être comparée à une décision
rendue sur la même question dans le cadre des contrats d'agence commerciale, par la Cour de Justice de l'Union européenne le 28 octobre 2010g.
La Cour a en en effet été saisie par une juridiction allemande d'une question préjudicielle relative à l'article 18(a) de la Directive relative au contrat d'agence commerciale qui prévoit que « l'indemnité ou la réparation visée à l'article 17 n'est pas due: (a) lorsque le commettant a mis fin au contrat pour un manquement imputable à l'agent commercial et qui justifierait,  en vertu de la législation nationale, une cessation du contrat sans délai ».

La question préjudicielle visait à savoir si cette disposition s'oppose à ce qu'un agent commercial soit privé de son indemnité de clientèle lorsque le commettant établit l'existence d'un manquement de l'agent, ayant eu lieu après la notification de la résiliation du contrat moyennant préavis et avant l'échéance de celui-ci, qui était de nature à justifier une résiliation sans délai du contrat en cause.
Dans son arrêt, la Cour s'est basée tant sur le texte de l'article 18(a) que sur la genèse de la Directive pour conclure que, pour pouvoir priver l'agent commercial de l'indemnité d'éviction, il faut qu'il existe un lien de causalité direct entre le manquement imputable à l'agent et la décision du commettant de mettre fin au contrat. Selon la Cour, il en est d'autant plus ainsi que, en tant qu'exception au droit à l'indemnité de l'agent, l'article 18(a) est d'interprétation stricte et ne pourrait donc être interprété dans un sens qui reviendrait à ajouter une cause de déchéance de l'indemnité non expressément prévue par cette disposition.
La Cour a donc conclu que l'agent commercial a droit à une indemnité d'éviction lorsque son contrat a d'abord été résilié « de manière ordinaire » moyennant un préavis, même s'il apparaît ensuite dans le chef de cet agent un manquement qui était de nature à justifier une résiliation sans délai de son contrat.
La Cour ajouta cependant que, conformément à l'article 17.2.a de la Directive, l'agent commercial a droit à une indemnité d'éviction «si et dans la mesure où le paiement de cette indemnité est équitable, compte-tenu de toutes les circonstances» de telle sorte qu'il ne saurait être exclu que le comportement dudit agent puisse être pris en compte dans le cadre de l'analyse visant à déterminer le caractère équitable de son indemnité.
On peut se demander si la même solution pourrait trouver à s'appliquer en droit belge dans la mesure où la loi (qui devait transposer la directive européenne) ne reprend, de manière étonnante, pas expressément cette référence à l'équité'.

Rappelons cependant la règle générale contenue à l'article 1135 du Code civil qui stipule que «les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité (...) donne(nt) à l'obligation d'après sa nature ». Dans les faits, le juge dispose d'ailleurs d'une certaine marge d'appréciation, en particulier pour fixer le montant de l'indemnité d'éviction et il est donc probable qu'il tiendra compte, d'une manière ou d'une autre, de la faute commise par l'agent commercial.

III. Indemnité de clientèle et équité

        7.    Ceci étant, de manière plus générale, on peut s'interroger sur la question de savoir s'il est
fondamentalement juste, au sens de « équitable », de priver un concessionnaire ou un agent de toute indemnité de clientèle ou d'éviction (alors que les conditions légales sont réunies') parce que la résiliation intervient pour faute grave de sa part.
Dans ce cas, le concessionnaire ou l'agent est en effet sanctionné à plusieurs égards: non seulement ses activités prennent fin « sur le champ », sans qu'il n'ait droit à aucun préavis, mais en outre, une telle résiliation engendre des conséquences financières souvent dramatiques pour l'entreprise
-    En premier lieu, l'entreprise doit continuer à faire face à des frais et charges qui ne peuvent pas nécessairement être immédiatement réduits ; elle a sans doute encore des investissements à amortir, un passif social conséquent, etc...;
-    En outre, le concessionnaire ou l'agent peut être tenu de payer au concédant des dommages et intérêts pour le préjudice subi par le concédant ;
-    Enfin, dans l'état actuel des choses, il est privé de toute indemnité de clientèle.
De son côté, le concédant ou commettant peut donc solliciter des dommages et intérêts pour le préjudice qu'il a subi et récupère par ailleurs la clientèle acquise grâce aux efforts du concessionnaire ou de l'agent sans devoir payer la moindre indemnité en contrepartie.
Si les deux premières conséquences qui découlent pour le distributeur d'une résiliation pour faute grave sont logiques et cohérentes par rapport au régime de résiliation pour faute grave d'un contrat, quelle qu'en soit la nature, la troisième, à savoir la privation de toute indemnité de clientèle, nous paraît en réalité échapper à toute cohérence.

Elle apparaît en effet comme une sanction complémentaire infligée au concessionnaire ou à l'agent auteur d'une faute grave et entraîne, à tout le moins sur le plan éthique, une forme d'enrichissement sans cause dans le chef du concédant ou commettant.

 
Il nous paraît important de revenir ici à la nature même de ce droit à indemnité de clientèle ou d'éviction en rappelant tout d'abord que, ainsi que cela résulte clairement des travaux préparatoires de la loi' et comme la jurisprudence l'a ensuite affirmé à diverses reprises', il ne s'agit pas d'une indemnisation pour réparation d'un préjudice subi.
Il ne s'agit donc pas d'indemniser, au sens littéral du terme, le concessionnaire ou l'agent du préjudice que représenterait pour lui la perte de la clientèle. La perte de celle-ci est une conséquence naturelle de la fin du contrat.
Il ne s'agit pas davantage d'une récompense, de telle sorte qu'il y n'y a pas de raison de priver le distributeur de cette « récompense » en le « sanctionnant » si le contrat est résilié pour faute grave de sa part.
Plutôt que d'indemnisation ou de récompense, il s'agit d'une compensation du bénéfice que retire le concédant ou le commettant de la conservation à l'avenir d'une clientèle développée pour lui par le concessionnaire ou l'agent.

En réalité, on peut considérer que le fondement plus profond encore de l'obligation qui est faite au concédant ou commettant de payer cette compensation est l'équité': le distributeur, concessionnaire ou agent, a développé pendant un certain temps une clientèle dont le concédant ou commettant bénéficiera ensuite et il apparaît «juste » ou « équitable » de lui en accorder une contrepartie.
Que la résiliation du contrat intervienne pour faute grave ou non ne change rien ni aux efforts et résultats antérieurs du concessionnaire ou de l'agent (efforts et résultats qui sont le fondement même de l'indemnisation de cette plus-value de clientèle), ni au fait que le concédant ou le commettant en bénéficieront encore.

Certes, prévoir que le droit à indemnité de clientèle ou d'éviction serait indépendant de la faute grave du concessionnaire ou de l'agent supposerait une modification de la loi et de la directive, mais ceci n'aboutirait pas pour autant à un régime « favorisant» indûment le concessionnaire ou l'agent.
En effet, même si la loi permettait désormais l'indemnisation du distributeur pour la clientèle apportée au concédant en cas de résiliation du contrat aux torts du distributeur, la référence expresse à l'équité contenue à l'article X.37 CDE pour le concessionnaire, ou implicite en ce qui concerne l'indemnité d'éviction de l'agent commercial, ou encore le renvoi à 1135 du Code civil, auraient pour conséquence que le juge devrait déterminer cette indemnisation en équité.
 
Tout comme dans le cas particulier où la résiliation pour faute grave intervient après une résiliation ordinaire, le juge pourrait tenir compte des particularités de l'espèce pour décider d'une «indemnité » qui serait éventuellement moins grande que dans le cas d'une résiliation « ordinaire ».
Le montant de cette indemnité pourra en outre être compensé, en tout ou en partie, avec les éventuels dommages et intérêts qui seraient dus au concédant ou au commettant pour le préjudice qu'il aurait subi en raison de la faute de son distributeur.

         8.    La solution que nous proposons présenterait également l'avantage de mettre sur le même
pied une résiliation pour faute grave que celle-ci intervienne d'emblée ou après une première résiliation « ordinaire ».
Elle serait en outre de nature à préserver le droit à indemnisation pour clientèle ou d'éviction dans les nombreux cas où la résiliation pour faute grave intervient en fonction d'une clause résolutoire expresse'', dont l'admission par la Cour de cassation a eu pour effet de permettre à certains fabricants d'ériger au rang de fautes graves des manquements qui n'auraient pu mériter ce qualificatif en cas de résiliation pour un motif dont la gravité serait restée soumise au contrôle du juge, ou lorsque la résiliation intervient en vertu d'une condition résolutoire expresse, dont la Cour de cassation a également accepté le principe' , et qui aboutit donc, en dehors de toute notion de faute, à ce que le contrat puisse prendre fin sans que le concessionnaire ou l'agent puisse bénéficier d'une indemnité de clientèle ou d'éviction.

Patrick Kileste' et Cécile Staude3
Avocats au Barreau de Bruxelles

1 Gand, 29 mai 2013, inédit, 2010/AR/2913.
2015, p.99 et suivantes.
3 Cass., 7 avril 2005, RW, 2005-2006, p. 1176.
4 C.J.U.E., 28 octobre 2010; R.D.C., 2013/2, p. 93 à 98.
5 Sur cette question, voyez L. Dujardin, « Agence commerciale : ce que la loi ne dit pas », in Le doit de la distribution, CUP, volume 110, Anthémis, 2009, p. 143 et suivantes

G Une indemnité de clientèle est due au concessionnaire pour : « La plus-value notable de clientèle apportée par le concessionnaire et qui reste acquise au concédant après la résiliation du contrat « (article X.37 CDE) et à l'agent commercial, «lorsqu'il a apporté de nouveaux clients au commettant ou a développé sensiblement les affaires avec la clientèle existante, pour autant que cette activité puisse encore procurer des avantages substantiels au commettant» (article X.18 CDE)

 7 En ce qui concerne l'agent commercial, la directive offrait deux options en vue du dédommagement de l'agent : soit selon un système d'indemnité, soit sous forme d'un système de réparation du préjudice. Le Gouvernement a opté pour le système d'indemnité. Doc Pari., Sénat, 1991-1992, 355-1, p.19. En ce qui concerne le contrat de concession de vente, les travaux parlementaires insistent également sur le fait qu'une indemnité de clientèle est due, même si le concessionnaire n'a subi aucun préjudice. Doc. Part., Sénat, 1959¬1960, 426, p.15.
8 P.Kileste, P.Hollander et C.Staudt, La résiliation des concessions de vente, Anthémis, 2011, p.130 et références citées.
9 A cet égard, et sur d'autres changements que la notion d'équité nous paraîtrait imposer en droit de la distribution, voyez P. Kileste et C. Staudt, « Rôles de l'équité, de la bonne foi et des usages dans les contrats de distribution commerciale» in Regards croisés sur la distribution : concession, agence et franchise, Conférence du Jeune Barreau, Larcier, 2015.

1° Cass., 19 avril 1979, Pas., 1979, I, p.981; A cet égard, voyez également P.Kileste, P.Hollander et C.Staudt, La résiliation des concessions de vente, Anthémis, 2011, p.66 et références citées.
11 Cass., 30 juin 1995, Pas., 1995, I, p.724. A cet égard, voyez également P.Kileste, P.Hollander et C.Staudt, La résiliation des concessions de vente, Anthémis, 2011, p.66 et références citées.
12 pkileste@buylelegal.eu
13 cstaudt@buylelegal.eu








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